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Die Entscheidung des EuGH

Am heutigen Dienstag, dem 19. Mai 2009 haben die EU-Richter entschieden, dass das Fremdbesitzverbot für Apotheken in Deutschland keine ungerechtfertigte Einschränkung der Grundfreiheiten des Gemeinschaftsrechts darstellt, da dies durch das Ziel des Gesundheitsschutzes gerechtfertigt sei.

Der Sachverhalt:

Am EuGH wurden insgesamt drei Rechtssachen verhandelt, die nationale Verbote für den Apothekenfremdbesitz in Deutschland und Italien betreffen. Die beiden deutschen Verfahren gehen auf die im Sommer 2006 vom saarländischen Gesundheitsministerium erteilte Betriebserlaubnis für die Doc-Morris-Apotheke in der Saarbrücker Innenstadt zurück. Damals war Doc Morris noch eine selbstständige niederländische Kapitalgesellschaft. Im vergangenen Frühjahr wurde Doc Morris mehrheitlich vom Stuttgarter Celesio-Konzern gekauft, der sich damit im Vorgriff auf eine Liberalisierung des Marktes die bekannteste Apothekenmarke in Deutschland sicherte. Celesio betreibt bereits Apothekenketten in sieben europäischen Ländern und beliefert in Deutschland über seinen Großhandel Gehe die Apotheken.
Die Apotheken wiederum waren empört über den Kauf der unerwünschten Konkurrenz. Gegen die Betriebserlaubnis der Doc-Morris-Apotheke in Saarbrücken hatten bereits die Apothekerkammer des Saarlands, der deutsche Apothekerverband und verschiedene Apotheker geklagt. Beide Verfahren waren beim Verwaltungsgericht des Saarlands anhängig, das im März 2007 dem Europäischen Gerichtshof den Fall als Vorabentscheidungsverfahren zur Klärung der europarechtlichen Fragen vorlegte.

Am 16. Dezember hatte Generalanwalt Yves Bot seine 93 Punkte umfassenden Schlussanträge vorgelegt, in denen er das Fremdbesitzverbot ohne Einschränkungen für zulässig erklärt hatte. Laut Bot stellen die deutschen und italienischen Vorschriften zwar eine Behinderung der Niederlassungsfreiheit dar. Diese sei jedoch mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar, da sie keine diskriminierenden Maßnahmen enthalte und dem Schutz der Gesundheit der Bevölkerung diene.

In drei von vier Fällen folgen die EU-Richter dem Votum des Generalanwalts. Der EuGH hatte in den vergangenen Monaten in einer Reihe von Urteilen den Gesundheitsschutz über den Binnenmarkt gestellt.

Die Hintergründe:

Das Thema Fremdbesitzverbot wird seit vielen Monaten heftig diskutiert, weil es weit reichende Folgen nicht nur für den rund 38 Mrd. Euro schweren Apothekenmarkt in Deutschland hätte. Fällt das Fremdbesitzverbot, wäre auch in der Bundesrepublik der Weg für Apothekenketten frei. Mit dem Fremdbesitzverbot dürfte zudem das so genannte Mehrbesitzverbot kippen. Dieses untersagt es dem einzelnen Apotheker bislang, mehr als insgesamt vier Apotheken (eine Hauptapotheke sowie drei Filialapotheken) zu betreiben. Gegen diese Bestimmung läuft ein Vertragsverletzungsverfahren der Europäischen Kommission gegen Deutschland.

Im Wettbewerb wäre der Apothekenmarkt für Kapitalgesellschaften, Venture Capital Firmen und Apothekenketten offen, so dass viele der 21.500 Apotheken in Deutschland auf der Strecke bleiben könnten: Apotheker und Pharmaunternehmen erwarten, dass in diesem Fall in den nächsten fünf Jahren rund 3.000 Apotheken schließen würden.

In einem viel beachteten Urteil aus dem Jahre 2005 hatte der EuGH das griechische Fremd- besitzverbot für Optiker für gemeinschaftsrechtswidrig erklärt. Befürworter des Fremdbesitz-verbots für Apotheken argumentieren allerdings, dass das Urteil nur bedingt auf die Apothe-ker zu übertragen sei, weil diese eine besondere Verantwortung hätten und im Sinne einer besseren Gesundheitsversorgung eine unabhängige Beratung sichergestellt sein müsse.

Bei der ABDA, der Bundesvereinigung Deutscher Apothekerverbände, war man hoffnungsvoll, dass der EuGH der „besonderen Verantwortung der Apotheker" Rechnung tragen wird. Dort hatte man wohlwollend zur Kenntnis genommen, dass Generalanwalt Yves Bot in einem anderen Verfahren (zur Versorgung von Krankenhäusern mit Arzneimitteln) vor dem EuGH argumentiert hat, dass die Gesundheitsversorgung in den Mitgliedsstaaten national zu regeln sei.

1. Das Plädoyer von Yves Bot:

Am Ende seiner 93 Punkte umfassenden Stellungnahme vom 16. Dezember 2008 kommt Generalanwalt Yves Bot zu dem Schluss: „Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, für Recht zu erkennen, dass die Art. 43 EG und 48 EG dahin auszulegen sind, dass sie einer nationalen Regelung nicht entgegenstehen, nach der nur Apotheker eine Apotheke besitzen und betreiben dürfen, da eine solche Regelung durch das Ziel gerechtfertigt ist, eine ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung der Bevölkerung sicherzustellen." Anders ausgedrückt: Das deutsche Fremdbesitzverbot ist zulässig.

Bei der Würdigung der Argumente konstatiert Bot, dass sich die Parteien in der Frage zum Fremdbesitzverbot „in zwei völlig entgegengesetzte Lager" teilen, wobei die Mehrheit der Mitgliedstaaten, die sich im Verfahren geäußert hatten, gute Gründe für eine solche Regelung erkannten. Auf der anderen Seite wurden die EU-Kommission, DocMorris und das Saarland von Polen unterstützt. Die Niederlande waren in der mündlichen Verhandlung als Überraschungsjoker der Kettenbefürworter aufgetreten.

Der Generalanwalt erkannte zwar eine „Behinderung der Niederlassungsfreiheit". Diese sei jedoch mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar, weil sie bestimmte Merkmale erfülle. Das deutsche Fremdbesitzverbot enthalte „keine diskriminierenden Maßnahmen", da die Vorschrift für jeden gelte, der in Deutschland eine Apotheke betreiben wolle. Der Schutz der Gesundheit der Bevölkerung gehöre zweitens „zu den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses", so Bot.

Die Kettenbefürworter hatten im Verfahren das Argument vorgebracht, dass es allein auf die Qualifikation des Apothekers ankomme, nicht auf die Besitzverhältnisse der Apotheke. Bot argumentierte: „Hierbei bin ich nicht von dem Argument überzeugt, dass bei der pharmazeutischen Tätigkeit zwischen den internen Aspekten (Eigentum, Führung und Leitung der Apotheke) und den externen Aspekten (Beziehungen zu Dritten) zu unterscheiden sei. Wer als Eigentümer und Arbeitgeber eine Apotheke besitzt, beeinflusst meines Erachtens nämlich zwangsläufig die Arzneimittelabgabepolitik in dieser Apotheke."

Eine Unterscheidung zwischen internen und externen Aspekten der pharmazeutischen Tätigkeit sei somit gekünstelt. Zwangsläufig kontrolliere und bestimme der Betreiber die Geschäftspolitik der Apotheke. „So erscheint es kaum vorstellbar, dass ein berufsfremder Apothekenbetreiber nicht in die Beziehungen zwischen Apotheker und Kunden eingreift, und sei es auch mittelbar, indem er das Arzneimittellager der Apotheke verwaltet", so Bot.

Mit dem Fremdbesitzverbot will der deutsche Gesetzgeber laut Bot aber gerade die Unabhängigkeit der Apotheker gewährleisten. Dazu gehöre auch die Unabhängigkeit von Pharmaherstellern oder Großhändlern, um der Gefahr von Interessenskonflikten bei einer Vertikalisierung des Pharmasektors vorzubeugen - inklusive der Risiken eines übermäßigen Arzneimittelkonsums und einer beschränkten Auswahl von Medikamenten. Der Patient müsse „volles Vertrauen in den vom Apotheker erteilten Rat setzen können", forderte Bot.

Der Generalanwalt verwies auf die einschlägigen EU-Richtlinien, wonach die geografische Verteilung der Apotheken und das Abgabemonopol für Arzneimittel weiterhin in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fallen. „Meines Erachtens hat die Bundesrepublik Deutschland mit der Regelung, dass nur ein Apotheker eine Apotheke besitzen und betreiben darf, nicht die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums im Bereich des Schutzes der Gesundheit der Bevölkerung überschritten, so dass diese Regelung nicht über das hinausgeht, was zur Sicherstellung eines hohen Niveaus für den Gesundheitsschutz erforderlich ist", so Bot.

2. Die Entscheidung des EuGH

EuGH bestätigt Fremdbesitzverbot

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat das Fremdbesitzverbot für Apotheken auf der ganzen Linie bestätigt. Die Mitgliedstaaten dürften verlangen, "dass Arzneimittel von Apothekern vertrieben werden, die über tatsächliche berufliche Unabhängigkeit verfügen". Zwar verfolgten Apotheker ebenso wie andere Personen das Ziel, Gewinne zu erwirtschaften. Als Berufsapotheker sei bei ihnen aber davon auszugehen, dass sie die Apotheke nicht nur aus rein wirtschaftlichen Zwecken betreiben, sondern auch unter einem beruflich-fachlichen Blickwinkel.

Das private Interesse an Gewinnerzielung werde somit durch Ausbildung, berufliche Erfahrung und die den Apothekern obliegende Verantwortung gezügelt, da ein etwaiger Verstoß gegen Rechtsvorschriften oder berufsrechtliche Regeln nicht nur den Wert der Investition, sondern auch die eigene berufliche Existenz erschüttere.

"Nichtapotheker unterscheiden sich von Apothekern dadurch, dass sie definitionsgemäß keine derjenigen der Apotheker entsprechende Ausbildung, Erfahrung und Verantwortung haben. Demnach bieten sie nicht die gleichen Garantien wie Apotheker", so die EU-Richter.

Folglich könne ein Mitgliedstaat im Rahmen seines Wertungsspielraums der Ansicht sein, dass der Betrieb einer Apotheke durch einen Nichtapotheker eine Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung, insbesondere für die Sicherheit und Qualität des Einzelhandelsvertriebs der Arzneimittel, darstellen kann.

Es sei nicht erwiesen, dass eine weniger beschränkende Maßnahme als der Ausschluss von Nichtapothekern es erlauben würde, ebenso wirksam das sich aus der Anwendung dieser Regel ergebende Niveau der Sicherheit und Qualität der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sicherzustellen. Die EU-Richtern betonen den ganz besonderen Charakter
der Arzneimittel, deren therapeutische Wirkungen sie substanziell von den übrigen Waren unterscheiden.

"Aufgrund seines Wertungsspielraums kann ein Mitgliedstaat der Ansicht sein, dass die Gefahr besteht, dass in der Praxis gegen weniger beschränkende Regeln zur Sicherstellung der beruflichen Unabhängigkeit der Apotheker, wie etwa ein Kontroll- und Sanktionssystem, verstoßen wird, weil das Interesse eines Nichtapothekers an der Erzielung von Gewinnen nicht entsprechend dem der selbständigen Apotheker gemäßigt würde und die Unterstellung von Apothekern als Angestellte unter einen Betreiber es für sie schwierig machen könnte, sich den von diesem Betreiber erteilten Anweisungen zu widersetzen."

Das Urteil ist eine Bestätigung der besonderen gesundheits- und sozialpolitischen Rolle der freiberuflichen Apotheke und ein bedeutendes Signal für Freiberuflichkeit und Selbstverwaltung insgesamt.

 

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